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​128조 5항, 손해배상청구

​[법령]

제128조(손해배상청구권 등)
⑤ 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 특허발명의 실시에 대하여 통상적으로 받을 수 있는 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.  <개정 2016.3.29.> 

​[질의]

​128조 손해배상청구는 특허권자에게 손해가 발생함을 전제로 청구가능한 것으로 이해하고 있습니다.

다만 5항의 경우 실시료를 손해액으로 의제해주는 규정인데, 예를 들어

특허권자가 전용실시권을 설정한 상태에서 침해가 일어났다면

특허권자는 실시를 할 수 없는 상태라 실시를 하지 않아 일실이익이 존재하지 않으므로 위 128조 손해액의 의제규정이 적용안되는 건가요??

아니면, 전용실시권자에게 설정함으로 인해 특허권자가 실시를 못한 것이므로 일실이익이 존재하지 않더라도 위 규정은 적용되는 건가요??