​[키워드] 제 138조 1항, 저촉, 이용관계

[대상] 제138조(통상실시권 허락의 심판) ① 특허권자, 전용실시권자 또는 통상실시권자는 해당 특허발명이 제98조에 해당하여 실시의 허락을 받으려는 경우에 그 타인이 정당한 이유 없이 허락하지 아니하거나 그 타인의 허락을 받을 수 없을 때에는 자기의 특허발명의 실시에 필요한 범위에서 통상실시권 허락의 심판을 청구할 수 있다.

제98조(타인의 특허발명 등과의 관계) 특허권자·전용실시권자 또는 통상실시권자는 특허발명이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명·등록실용신안 또는 등록디자인이나 그 디자인과 유사한 디자인을 이용하거나 특허권이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 디자인권 또는 상표권과 저촉되는 경우에는 그 특허권자·실용신안권자·디자인권자 또는 상표권자의 허락을 받지 아니하고는 자기의 특허발명을 업으로서 실시할 수 없다.

(교재 174P) 이용이란 후출원 권리자​가 자기의 특허발명을 실시하면 선출원인 타인의 특허발명 등을 실시하게 되지만, 선출원 권리자가 자기의 발명 등을 실시하는 경우는 후출원 특허발명 등의 실시로는 되지 않는 일방적 충돌관계​를 말합니다. 저촉이란 특허권이 타인의 디자인권 또는 상표권과 완전히 동일한 것으로서, 두 개의 권리가 중복되어 어느 쪽을 실시해도 타방의 권리를 실시하게 되는 쌍방적 충돌 관계​를 말합니다.

[질의]​ 안녕하세요. 용어 정의에 관해 질문 드립니다. 

제138조의 통상실시권 허여 심판의 청구자는 권리자여야 한다고 하는데요. 그것과 관련해서 이용, 저촉관계를 찾아보다가 교재에서 위 문구를 찾았습니다.

질문 드리고 싶은 것은 저촉, 이용관계가 성립하려면 반드시 선후 양자 모두 권리자여야 하는지입니다. 제 생각에 저촉관계 같은 경우는 뒷사람이 권리자가 아니면 유효한 권리가 아니니 쌍방침해가 성립하지 않으므로 반드시 선후 모두 권리자여야 하는 것 같습니다. 그런데 이용관계는 굳이 뒷사람이 권리자가 아니어도 뒷사람의 선 권리자에 대한 일방적 침해가 되어 이용관계가 성립할 것 같은데 답변 부탁 드립니다.

감사합니다.